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Non si cela forse in tutto ciò qualche errore di metodo? Il pensiero trascinato da questa o da quella corrente, non omette forse di esaminare qualche elemento essenziale della storia?

A me pare di sì; ed uno di questi elementi trascurati è appunto quello ch’io chiamerei arbitrio del legislatore.

Infatti non bisogna dimenticare che la volontà, che costituisce il diritto, non è in realtà la volontà media direttamente determinata dalle grandi correnti prodotte dalla evoluzione della società da quel diritto governata, come molti se la raffigurano; ma è la volontà di quella persona o di quelle persone, che hanno il potere di fare la legge. Vero è che, guardando le cose molto dall’alto, il fatto stesso che il potere risieda presso queste persone, apparisce dipendente dalla volontà generale del popolo, che vi si sottomette, volontà determinata dai naturali fattori della vita sociale: vero è pure che la volontà del legislatore suol essere determinata essa medesima da quei fattori, o almeno suol essere limitata da essi; ma quanto numerose e quanto forti sono le cause perturbatrici di questa così semplice teoria astratta!

Anzitutto un primo vizio di queste argomentazioni sta nel considerare quasi chiuso e senza contatti esteriori il cerchio di ogni società soggetta ad un determinato diritto. Se invece noi pensiamo che ciascuna di tali società vive in mezzo alle altre; che ciascuna può trovarsi ad un grado di sviluppo diverso; e che l’una agisce più o meno potentemente sull’altra; noi vediamo che già solo per questo dovranno riscontrarsi gravissime alterazioni nella teorica evoluzione di ciascuna società. Tali alterazioni possono prodursi nei fattori stessi, che d’ordinario si considerano come cause di quella evoluzione, e quindi indirettamente nella formazione del diritto; ma possono anche più direttamente colpire l’ordinamento giuridico di una società e la legislazione di questa.

Le due più salienti forme di tale influenza esteriore sono la violenza e la imitazione, le quali nella storia si riscontrano frequentemente ed in gradi molto diversi.

La violenza con la conquista può addirittura distruggere la vita indipendente di una società; può sottoporla ad un potere, che non abbia fondamento alcuno nella spontanea volontà del popolo, e questo potere può, se ne attinge al di fuori la forza sufficiente, imporre al popolo un diritto, che in