Istituzioni di diritto romano - Vol. I/Introduzione/Sezione I

Da Wikisource.
Jump to navigation Jump to search
Introduzione - Sezione I

../../Dedica ../Sezione II IncludiIntestazione 28 maggio 2008 75% Diritto

Dedica Introduzione - Sezione II
[p. 1 modifica]

IDEE GENERALI INTORNO ALLA LEGGE E AL DIRITTO

§. 1. La Legge è una regola generale obbligatoria dipendente dalle relazioni degli esseri fra loro.

Le leggi sono: Fisiche o Morali. Le leggi fisiche hanno il loro principio in una necessità della natura; le leggi morali in una necessita della ragione. Allo impero delle prime l’uomo non può sottrarsi, a quello delle seconde può, ma non deve sottrarsi. Allorchè egli agisce in conformità della legge morale, egli agisce rettamente, dirittamente, o con diritto; come appunto nel comune linguaggio si dice andar diritto, rigare diritto, il tracciare una linea lungo una riga o regolo.

§. 2. Il perfezionamento è il fine della mondana esistenza dell’uomo, la preparazione al suo ultimo destino; ma il perfezionamento presuppone la conservazione.

Se fine della mondana esistenza dell’uomo è il perfezionamento, se questo presuppone la conservazione; perfezionamento e conservazione sono una legge morale per lui, alla quale deve obbedire. [p. 2 modifica]Per obbedire a questa legge egli deve servirsi dei mezzi, che la natura gli offre, che l’attività della mente gli fa conoscere idonei a conseguire il suo fine, purchè non intrinsecamente ingiusti. Ma se deve servirsi di quei mezzi, evidentemente ha da avere la facoltà di servirsene, e con l’adoperarli agisce rettamente, o con diritto.

Di fronte della ragione che bandisce l’ordine dei mezzi al fine, la volontà diretta al fine, deve sebbene libera, volere quei mezzi; e però deve conformarsi a quelli che la ragione le presenta. E nel conformarvisi essa va diritto al fine, al quale naturalmente tende, e però è retta o diritta; e dicesi diritto o retto l’atto con cui vi tende.

Laonde l’uomo servendosi dei mezzi, che la natura gli offre, che la ragione gli fa ravvisare intrinsecamente giusti e necessarj a raggiungere il suo fine, agisce rettamente, o con diritto; ed ha la facoltà di servirsene perchè quei mezzi sono necessarj a raggiungere quel fine, e purchè quei mezzi non abbiano nulla di intrinsecamente ingiusto.

Questa facoltà essa stessa si chiama Diritto, perchè esercitandola l’uomo agisce rettamente o con diritto.

La voce Diritto è voce d’ordine morale; germoglia la prima idea di diritto nel senso morale, perocchè deriva dall’operare diretto al fine essenziale della umana natura. Di quì discende, che l’idea di diritto è concepibile soltanto nelle relazioni fra esseri intelligenti. Applicarla ad esseri materiali o irragionevoli, tutti sentiamo quanto sia assurdo. Chi direbbe che il torrente ha diritto di inondare le campagne, o la grandine di disertarle?

La voce diritto implica l’idea di potere. Quando diciamo che abbiamo diritto di fare delle cose nostre quello che più ne aggrada, intendiamo dire che abbiamo il potere di disporne in quella guisa.

Ma il Potere presuppone una Forza. Se dunque il diritto è un potere, conviene che presupponga una forza. Ma qual forza? Forse la fisica?

La riflessione dice a tutti che il diritto non presuppone necessariamente la forza fisica, anzi che talora fra diritto e forza [p. 3 modifica]fisica può essere opposizione. Ed in vero; il crassatore può avere in sua balìa, nella sua forza un viandante, ma non ha diritto di ritenervelo. II viandante ha diritto di recuperare la sua libertà, ma può non avere la forza fisica di farlo. Può esistere dunque diritto senza forza fisica, come forza fisica senza diritto.

Or bene, se è vero che il diritto presuppone una forza, e se il diritto non presuppone una forza fisica, presupporrà una forza morale; giacchè in natura esistono due sole forze: la fisica e la morale; la fisica che agisce sui corpi, la morale che agisce sugli spiriti. Aver diritto significa dunque aver una forza morale, un potere sugli spiriti. Ma in qual modo si agisce sullo spirito? Sulla intelligenza agisce la Verità, sulla volontà il Bene. Laonde il diritto è un potere fondato sul Vero e sul Bene. Potere che agisce sulla intelligenza, perchè essa deve assentire al vero; sulla volontà, perchè deve volere il bene. Ognorachè noi dimostriamo all’altrui ragione la connessione dell’azione nostra col nostro ultimo fine, altri non può fare a meno di rispettarla e di non opporsi alla medesima.

II diritto, abbiamo detto, che non presuppone la forza fisica, ma il diritto ha legittimamente al suo servizio la forza fisica ossia la coazione. La forza fisica, adoperata a far valere il diritto, è legittimamente adoperata, quando non vi è altro mezzo per farlo rispettare. È infatti consentaneo alla ragione che l’uomo difenda le sue facoltà, le quali sono mezzi necessarj e giusti per conseguire il fine impostogli dalla legge morale, e che si valga a quest’uopo anche della forza fisica, quando non possa altrimenti esercitarle. Quest’uso della forza è talvolta necessario, quest’uso della forza non ha nulla di intrinsecamente ingiusto, quando sia diretto a respingere l’offensore nei giusti limiti dell’uso della propria libertà. E se per l’uso di questa forza fisica mal ne incoglie all’offensore, è consentaneo alla giustizia morale che costui che mal fece, soffra male.

II diritto essendo fondato sul vero e sul bene, è evidente che non vi può essere facoltà o diritto di far cose moralmente male. Ciò che è moralmente bene, essendo protetto dalla legge morale, evidentemente il diritto è protetto dalla legge morale. [p. 4 modifica]Da questa compendiosa analisi dell’idea di diritto si raccoglie; che esso è «una facoltà di operare tutto ciò che è necessario a far conseguire all’uomo il suo fine, facoltà protetta dalla legge morale, e che ha al suo servigio la coazione.»

§. 3. La idea di diritto nasce da quella di dovere, imperocchè il dovere è una obbligazione imposta dalla legge morale, ed il diritto è la facoltà o il potere di valersi dei mezzi necessarj a compiere quel dovere.

II diritto, che l’uomo ha di procurarsi ciò che è necessario alla sua conservazione, è fondato sul dovere di conservarsi. Egli ha diritto di acquistare, perchè senza acquisto non potrebbe convenientemente provvedere ai suoi bisogni, ai quali deve provvedere. L’esame di tutti i nostri diritti, ci fa chiaramente riconoscere che si fondano tutti su di un dovere; ed è questo fondamento del diritto che ci autorizza a difenderlo. Al cessare del dovere, cessa il diritto che su quel dovere si fonda. II padre ha diritto alla obbedienza del figlio, finchè il figlio ha il dovere di obbedirlo. Niuno direbbe che l’uomo ha il diritto di difendersi dalle fiere, e che difendendosi da quelle esercita un diritto; perchè le fiere, non hanno il dovere di rispettarlo.

Ma non ad ogni dovere corrisponde un diritto, mentre ad ogni diritto corrisponde un dovere.

Ad ogni diritto corrisponde un dovere, perchè il diritto sarebbe illusorio se non esistesse in altri l’obbligo di rispettarlo. II diritto, è diritto appunto perchè è inviolabile.

Non ad ogni dovere corrisponde un diritto. I doveri puramente morali, che si compendiano nella formula giovare altrui, non hanno corrispondenza di diritto in altri. Sono doveri puramente Etici, ed appartiene alla Morale od all’Etica la sanzione dei medesimi.

I doveri, ai quali corrisponde per l’altra parte un diritto chiamansi, per contrapposto a questi, Doveri Giuridici.

I doveri giuridici, i quali si compendiano nella formula non nuocere ad altri, non solamente hanno una sanzione morale, ma eziandio giuridica. Di questi si può esigere l’adempimento mediante la coazione, non così dei doveri puramente morali. [p. 5 modifica]Dall’idea di diritto nasce spontanea l’idea di giustizia. Un animo retto ama l’ordine in se e negli altri, e per conseguirlo ha la volontà abituale di rispettare gli altrui diritti, di compiere i doveri correlativi. Questa volontà abituale di far sì che al Diritto corrisponda l’adempimento del Dovere, dicesi Giustizia.

Data la nozione del diritto, vediamo quali condizioni sono necessarie affinchè questa idea si svolga nella mente dell’uomo.

§. 4. Condizione necessaria a quello svolgimento è la Società. Ed in vero, supponiamo l’uomo isolato, solo nello universo. Egli non troverebbe altri ostacoli alla sodisfazione dei suoi bisogni, se non che nella resistenza degli oggetti esteriori; la sua volontà sarebbe limitata soltanto dalla sua potenza. L’ostacolo che egli trovasse nella resistenza degli oggetti esteriori, o deriverebbe da una forza superiore alla sua, o da forza inferiore. Nel primo caso egli dovrebbe soggiacere; nel secondo trionferebbe; ma in niuna di queste due ipotesi, egli formerebbe il concetto di diritto. Nell’idea di diritto noi ci rappresentiamo sempre una facoltà, che possiamo esternamente esercitare con la certezza che nessuno possa farci una ragionevole opposizione, la quale ove ci fosse fatta, potrebbesi da noi con la forza fisica respingere. Di fronte ad esseri irragionevoli, come formarci quella rappresentazione? È solamente per remuovere ostacoli che all’uomo oppongono esseri al pari di lui ragionevoli, che egli concepisce l’idea di diritto ed invoca il diritto; perchè soltanto costoro possono intendere la conformità dell’azione eseguita da lui con la legge morale, e convintisene desistere dal contrastargli. Unicamente sopra esseri dotati di intelligenza e di volontà può agire la Verità ed il Bene, fondamenti del diritto.

II Rosmini nella sua Filosofia del Diritto sostiene, che l’uomo anche solo sulla terra avrebbe potuto concepire la idea di diritto. Egli crede che gli basterebbe l’idea della possibile coesistenza di altri uomini, per formarsi quel concetto. Ma questo è un fare dell’uomo primitivo un filosofo speculatore capace delle maggiori astrazioni. Bisogna invece concepirlo come avente idee soltanto determinate dalla materiale presenza delle cose [p. 6 modifica]esteriori, e fra queste non essendovene alcuna capace a fargli formare quel concetto, vuolsi ritenere che la convivenza con altri uomini sia necessaria allo svolgimento del medesimo.

§. 5. Fin qui abbiamo esaminato il diritto nella sua fase psicologica, dobbiamo ora vederlo nella sua fase sociale.

L’uomo non è destinato a rimanere solo sulla terra. Egli è socievole come intelligente e sensibile. Il suo stato naturale è la società, perchè è soltanto per questa che gli è dato provvedere efficacemente alla sua conservazione ed al suo perfezionamento.

Non il più forte fra gli animali della creazione, egli non varrebbe a resistere agli assalti di quelli meglio di lui provvisti di mezzi offensivi e difensivi, se non avesse negli altri uomini un ajuto ed un soccorso. Isolato, la meravigliosa facoltà della parola non avrebbe esercizio; non esercitata, le sue facoltà intellettuali non conseguirebbero quello svolgimento del quale sono suscettive. Solo, la sua esperienza piccoli ammaestramenti varrebbe a procurargli; perocchè la vita umana sia un istante nel tempo, ed egli occupi un atomo nello spazio, e della altrui esperienza nessun profitto gli sarebbe dato ritrarre. Inariditi sarebbero dunque i fonti delle sue cognizioni, cioè la Ragione e la Tradizione.

Avere attitudini che senza il consorzio non si svolgerebbero, bisogni fisici e morali che soltanto per quello convenientemente si sodisfano: sono questi, argomenti irrecusabili dell’umana socievolezza.

Si aggiunga che la Società è un fatto tanto universale e costante, che non può essere spiegato, se non riconoscendolo qual legge dell’umana natura. L’Uomo dunque è animale socievole, e non può essere considerato se non che in Società coi suoi simili. Ora nella vita sociale sebbene si svolgano in lui le idee di diritto, di dovere, di giustizia, sebbene queste idee oltre che una sanzione morale, abbiano una sanzione religiosa, ed una sanzione nell’interesse (che esso pure ci consiglia a non offendere gli altri affinchè essi non offendano noi); tuttavolta spinto dalla sua intemperanza egli violerebbe cosiffatte sanzioni, invaderebbe l’altrui sfera di attività, violerebbe il diritto, calpesterebbe il [p. 7 modifica]dovere. Di qui deriva il bisogno che esista nella Società una forza che costringa ciascuno al rispetto degli altrui diritti, all’osservanza dei proprj doveri, che faccia regnare la giustizia. Ed il bisogno che questa forza risieda in una superiorità generalmente riconosciuta, e forte abbastanza per ottenere obbedienza.

Quindi sorge il Potere Sociale, la Sovranità, e la Società naturale si trasforma in Società Politica.

La legittimità di questo potere sociale non deriva dalla volontà degli uomini associati, ma dalla necessità di sua costituzione ed esistenza, e dalla legittimità del suo fine.

Se è vero che la Divinità creava l’uomo socievole, se la società non può esistere senza potere sociale che mantenga l’ordine, giuocoforza è concludere che esso ripeta la sua esistenza dal volere provvidenziale.

Destinato a mantenere l’ordine, il potere sociale consegue questo fine dichiarando prima i doveri ed i diritti degli uomini associati, imponendo poi l’osservanza ed il rispetto delle sue dichiarazioni, e costringendo le volontà refrattarie. Esso si dirige prima alla intelligenza ed è legislativo, poi alla volontà ed è coattivo.

In quanto è legislativo, fa evidenti i diritti che gli uomini hanno, li riconosce, li dichiara, li sanziona. In quanto è coattivo, dà loro efficacia e ne procura il rispetto.

II potere sociale non crea i diritti. Essi esistono avanti le sue dichiarazioni, e le sue sanzioni; sono insiti alla natura dell’uomo, e perciò si chiamano Naturali. Egli si limita a trasformarli in diritti Civili o Positivi.

Ed ecco come i diritti naturali, che da primo sono protetti solamente della legge morale, divengono diritti civili o positivi e sono protetti dalla legge civile o giuridica; avvegnachè le dichiarazioni, i precetti del potere sociale abbiano il nome di leggi civili o giuridiche.

Queste leggi non hanno da essere arbitrarie; debbono essere calcate su quella legge primitiva, dalla quale vedemmo discendere i diritti naturali, perchè il legislatore non ha facoltà [p. 8 modifica]se non che di rendere evidente ed efficace quella legge primitiva.

Promulgata la legge civile o giuridica, le parole Diritto e Giustizia assumono anche un altro significato.

Diritto, diviene eziandio la facoltà protetta dalla legge giuridica di avere, di fare, o di pretendere una qualche cosa. Giustizia, la abituale volontà di uniformare le libere ed esterne azioni col prescritto delle leggi vigenti.

§ 6. Noi abbiamo parlato del diritto, ma considerato sempre come facoltà di agire, come facultas agendi. È questo il significato subjettivo della voce diritto. Ma quella voce ha un significato anche objettivo nel quale stà ad indicare una norma di agire, norma agendi.

Abbiamo detto che il potere sociale emana delle leggi civili o positive o giuridiche che dir si vogliano, le quali sono norme e regole di condotta pel cittadino.

Ora queste norme, queste regole considerate nel loro complesso vengono pure designate col nome di Diritto. Ed è questo il significato objettivo della voce diritto; ed è in cotal significato che parliamo di un diritto Romano, di un diritto Francese, di un diritto Patrio e via discorrendo, volendo cioè indicare il complesso delle norme che regolavano i negozj giuridici presso i Romani, che gli regolano in Francia, nella patria nostra, ec.

Ancora nel significato objettivo della voce diritto può distinguersi il diritto, in diritto naturale, ed in diritto positivo o civile; cioè si può distinguere il complesso delle facoltà protette dalla legge morale, ed il complesso delle facoltà protette dalla legge giuridica.

§. 7. Abbiamo detto che l’idea di diritto sorge nella convivenza di più uomini, in una parola nella Società, la quale presuppone sempre la relazione dell’uomo con l’uomo, e che la Società presuppone un potere costituito, un Governo.

Noi abbiamo dunque due termini di relazione: uomo, potere costituito o Governo. Combinando fra loro questi due termini, occorrono 3 specie di relazioni.

1. Dell’Uomo con l’Uomo.

2. Dell’Uomo col Governo. [p. 9 modifica]

3. Del Governo col Governo.

Solamente nella prima di queste combinazioni occorrono degli elementi puramente privati; nelle altre due occorre un elemento pubblico, perchè il Governo entra fra i termini di relazioni.

a) Le relazioni fra uomo e uomo sono rette dal Diritto privato.

b) Le relazioni fra uomo e governo dal Diritto pubblico interno.

c) Le relazioni fra Governo e Governo sono rette dal Diritto pubblico esterno.

Spieghiamo queste formule compendiose.

L’uomo vive coi suoi simili in società, la quale è governata da un potere sovrano. In questa condizione egli ha delle relazioni di interesse civile o privato con gli altri cittadini. Il complesso delle regole che governano queste relazioni, costituisce il Diritto Privato o Diritto civile. Le sue relazioni col potere sovrano sono rette da norme, che nel loro insieme costituiscono il Diritto Pubblico Interno. Ma non esiste una sola associazione di uomini sotto un solo potere costituito, non esiste insomma un solo Stato, una sola Nazione. Esistono invece più stati, più nazioni, le relazioni fra le quali sono rette da regole, il cui complesso, prende il nome di Diritto Pubblico Esterno, o Diritto Internazionale, o delle Genti.

Riepiloghiamo: capitale distinzione del diritto è quella di diritto pubblico e di diritto privato. E il diritto pubblico si suddistingue in diritto pubblico esterno, e in diritto pubblico interno.

A) Al diritto privato o civile, del quale noi dobbiamo esclusivamente occuparci, appartengono le leggi che fissano lo stato civile o la condizione delle persone, i diritti di famiglia; le leggi che determinano i modi diversi di acquistare, di trasferire, di trasmettere la proprietà privata; le leggi che regolano le forme e l’effetto delle obbligazioni, e dei contratti fra i privati.

Nell’esporre il diritto civile o privato, è costume di separare le disposizioni riguardanti tutti i cittadini indistintamente, da quelle che riguardano una sola classe di essi, e certe loro speciali relazioni. E la legislazione stessa presso i moderni popoli [p. 10 modifica]fa essa pure questa separazione. Così a modo di esempio, si sogliono distinguere le leggi civili private che regolano gli affari di diritto fra i cittadini non commercianti, da quelle che regolano i negozi giuridici fra i commercianti; ed in Toscana abbiamo un Codice Commerciale distinto e separato dalle Leggi Civili; quindi sorge la distinzione del diritto privato o civile, in diritto civile propriamente detto, in contrapposto al diritto Commerciale; distinzione a vero dire fondata più presto sopra una ragione di metodo, che sopra una reale opposizione di principj.

B) II Diritto Pubblico Interno comprende:

  1. Il Diritto Politico o Costituzionale.
  2. Il Diritto Amministrativo.
  3. Il Diritto Criminale.
  4. Il Diritto di Procedura.

1. Il diritto politico o costituzionale regola la forma di Governo, ossia la costituzione dello Stato, vale a dire le relazioni fra il potere Sovrano ed i sudditi. Determina in chi è riposto lo esercizio del potere; se, e qual parte vi abbiano i cittadini; a quali norme quest’esercizio è sottoposto; ed in qualche Stato, con quali combinazioni il rispetto e la osservanza di quelle norme sono guarentiti.

2. Il Diritto amministrativo è quello che organizza e regola l’azione del Potere esecutivo.

3. Il Diritto criminale appartiene anch’esso al diritto pubblico interno, perchè esso è la collezione di tutte le leggi esistenti in uno Stato, intese a conseguire la conservazione dell’ordine interno del medesimo. II diritto di comminare una pena, di giudicare, di punire suppone necessariamente superiorità per una parte, inferiorità per l’altra; laonde relazione fra potere sovrano e sudditi.

4. Il Diritto di procedura è quella parte del diritto, che contiene le regole in vigore in uno Stato, risguardanti il modo di procedere in giudizio. Governa in primo luogo l’ordinamento dei Tribunali che esistono nel paese, considerati quanto alla loro gerarchia, ossia quanto ai loro diversi gradi o istanze, quanto [p. 11 modifica]alla loro competenza o giurisdizione; in secondo luogo la forma e la serie degli atti giudiciarj.

La procedura può essere civile, commerciale, penale, secondo che procedesi in un giudizio civile, commerciale, o criminale.

II Diritto pubblico esterno o Diritto internazionale, o anche Diritto delle Genti, giacchè con tutti questi nomi esso viene indicato, abbiamo detto esser quello che regola le relazioni esterne di uno Stato con gli altri.

Nell’ammettere questo diritto si parte dall’idea che esistano fra gli Stati, come fra i cittadini privati di uno Stato medesimo, delle relazioni giuridiche in virtù dei principj stabiliti dal diritto naturale e sanzionati dalla consuetudine; e talora in virtù di accordi internazionali scritti. Tuttavolta, è forza confessarlo, questo diritto è più una pura teoria che un fatto; teoria nella quale gli stati più deboli credono trovare protezione contro i forti. Ma pur troppo la esperienza insegna, che un diritto il quale non ha sempre al suo servizio la coazione, e più presto del dominio della scienza che della pratica della vita.

Tali sono le principali partizioni del diritto. Non abbiamo parlato del diritto Canonico o Ecclesiastico, perchè esso regola la Società Religiosa, e noi ci occupiamo della Civile.

Le nozioni che si riferiscono al diritto, sono objetto della Scienza del diritto, ossia della Giurisprudenza.

§ 8. II Diritto Naturale, poco sopra da noi distinto dal Diritto Positivo o Civile, è uguale per tutto e immutabile, perchè i principj razionali dai quali deriva sono universali e costanti; non variano nè si alterano per mutare di luoghi o per decorrere di tempo. II Diritto Positivo non è lo stesso presso i diversi popoli, perchè i differenti legislatori nel tradurre il Diritto naturale in Diritto positivo, lo modificano, lo atteggiano diversamente a seconda dei bisogni locali e dell’indole dei popoli, pei quali dettano le loro leggi.

Il Diritto positive di un popolo, essendo essenzialmente istorico, deve per necessità resultare da fatti istorici, vale a dire da fatti pei quali si manifesta o la volontà collettiva del popolo [p. 12 modifica]riunito in società civile, o la volontà del supremo legislatore, intorno a ciò che deve valere come regola o norma di diritto positivo.

Modi di manifestazione di cosiffatta volontà sono: 1. la legge 2. la consuetudine.

ILA LEGGE

§ 9. La Legge è un precetto emanato dal potere legislativo nello stato, precetto al quale i sudditi debbono obbedire.

Le Leggi compongono il Diritto positivo, che chiamano Scritto.

A volere che la legge obblighi è necessario, che nella medesima concorrano questi tre estremi.
a) Potestà in chi l’emana.
b) Forme solenni che l’accompagnino.
c) Promulgazione.

a) Potestà in chi l’emana. In chi risieda la potestà legislativa; in quali circostanze, e con quali regole debba essere esercitata: sono queste questioni, la risoluzione delle quali dipende dalla costituzione speciale di ogni Stato, questioni che appartengono al Diritto Pubblico Interno, e però fuori del nostro campo.

Solamente diremo, che il potere legislative è parte sostanziale della Sovranità.

b) Forme solenni debbono accompagnare la pubblicazione di una legge, perchè i sudditi possano conoscere con certezza che la legge pubblicata deriva dalla volontà sovrana. Tali forme solenni sono p. e. la firma del Sovrano, quella dei Ministri, i loro suggelli ec.

c) Promulgazione. Affinchè la legge obblighi, deve essere portata a cognizione pubblica. Il solo volere interno del potere Sovrano, come quello che non può essere conosciuto, non è legge, non ha di legge l’efficacia e la forza. L’atto col quale in uno stato l’autorità Sovrana o Legislativa, che dire si voglia, rende pubblica una legge, ossia la porta a cognizione di tutti, dicesi Promulgazione. Varj possono essere i mezzi coi quali la legge è promulgata, e variano a seconda dei luoghi e dei tempi. La scrittura era presso i Romani il modo più frequente e consueto di [p. 13 modifica]promulgazione; ma non l’unico, come chiaro apparisce dalla etimologia della voce Edictum, la quale significa ciò che è detto, ciò che è pronunziato o articolato apertamente fra tutti.

Oggi presso tutti i popoli civili si suole adoprare la stampa e l’affissione, o la inserzione nei giornali ufficiali. Un tempo si usava far leggere o gridare le leggi da un pubblico banditore, onde il nome di Grida o Bandi, che vediamo adoperato a significare molte disposizioni Legislative. Ma qualunque sia il mezzo col quale la legge viene promulgata, quello che importa si è, che quel mezzo consista in atti sensibili, sufficienti a recare nel popolo la notizia della legge. Alla promulgazione della legge non può supplirsi per alcuna finzione Legale.

§. 10. L’efficacia della legge comincia immediatamente dopo la sua promulgazione, ammenochè il legislatore stesso non abbia dichiarato, che debba avere forza da un termine più remoto.

La legge acquistando forza solo dal momento della sua promulgazione, regola unicamente il futuro. Non ha effetto retro attivo. II passato non è più, e le sfugge; ed il presente diviene passato, solo che ci fermiamo a considerarlo.

Giustiniano con la Novella 66, in materia testamentaria, aveva fissato, che la legge cominciasse ad aver forza solamente due mesi dopo la promulgazione, quando la legge stessa non stabilisse una epoca diversa. Questa disposizione, che fu generalizzata da alcuni interpreti del Diritto Romano ed estesa a qualunque maniera di legge, è considerata oggimai come abrogata dall’uso contrario.

Gli atti, i fatti che hanno avuto il loro compimento, non possono da una legge sopravvenuta essere impediti nei loro effetti legittimi. Quando hanno prodotto un diritto, quando taluno ha quel diritto acquistato, la legge non potrebbe distruggerlo senza contradire alla sua missione che è di dichiarare, di sanzionare, di proteggere i diritti, non di distruggerli (Vedi Del Rosso Diritto Romano privato attuale)

Nè importa che dei diritti acquistati sia giunto il tempo dell’esercizio. I diritti già acquistati, sebbene non sia ancora giunto [p. 14 modifica]il tempo del loro esercizio, non possono essere distrutti dalla applicazione di una nuova legge (Vedi Puchta Ist. tit. 1 §. XVIII.) É dunque da osservare all’epoca dell’acquisto del diritto, e non a quella dell’esercizio del medesimo.

§. 11. I fatti pendenti e non compiuti, che per non essere compiuti non hanno prodotto un diritto, possono per una legge mancare di quello effetto che se ne sperava; perchè un fatto incompiuto o pendente che dir si voglia, non è un factum praeteritum, e la legge regolandolo non agisce sul passato.

La legge adunque non può agire sul passato, poichè non è nel suo naturale potere; non sugli effetti del passato o sui diritti già nati, poichè è dannoso ed iniquo e contrario all’indole della legge togliere ad alcuno i diritti acquistati. Ma la legge può ordinare nuove formalità, stabilire nuove garanzie per i fatti e gli atti passati, purchè questi nuovi ordinamenti non abbiano azione sul passato, e sugli effetti del passato.

§. 12. La legge obbliga pel solo fatto della sua regolare esistenza, senza riguardo alla sua giustizia, o ingiustizia intrinseca. Non è necessario dimostrare la ragionevolezza della legge per esigerne l’adempimento; perchè la efficacia della legge positiva non deriva dalla ragione; ma dalla potestà del legislatore.

§. 13. La legge ha vigore, finchè non viene abolita. L’abolizione di una legge è un atto di potere, che può essere esercitato unicamente dal Legislatore. Affinchè una legge possa dirsi abolita, è necessario che resulti evidente ed indubitata la volontà del legislatore di abolirla; e cosiffatta volontà non può presumersi. Questa volontà del legislatore può apparire non tanto dalle parole, quanto dal fatto.

Apparisce dal fatto:

1. Per la promulgazione di una nuova legge incompatibile con quella anteriore. La legge posteriore deroga all’anteriore, Lex posterior derogat priori, se è con quella incompatibile, e fino al punto che è con quella incompatibile. La legge nuova speciale, deroga all’antica legge generale (In toto jure generi per speciem derogatur) ma solamente nel caso pel quale ha nuovamente [p. 15 modifica]disposto, perchè per esso solo esiste contradizione fra l’antica e la nuova.

2. La Consuetudine contraria alla legge, abolisce la legge come, (fra poco lo diremo) può supplire alla medesima. Allorchè generalmente nella Società, sotto gli occhi del Legislatore per un tempo notabile, con atti ripetuti e costanti, si è introdotto un uso contrario alla legge, è inescogitabile che il Legislatore veda la continua violazione della medesima, e taccia e stia inoperoso, senza avere la volontà, che quella legge non abbia più forza.

3. Allorquando è cessata la causa, per la quale la legge fu fatta, ed è cessata sicuramente, perpetuamente, universalmente, si deve ritenere che la volontà del legislatore le abbia tolto qualunque efficacia. Cessante ratione legis, cessat et ipsa lex. Infatti mancando il fine pel quale una legge è promulgata, non può supporsi che il Legislatore la voglia tuttavia in vigore.

§. 14. La legge è un precetto comune obbligatorio per tutti i sudditi di uno Stato. Vi sono per altro leggi fatte unicamente a riguardo di una persona o di un ordine di persone, per vantaggiarle di diritti non concessi a tutti i sudditi, o per francarle da alcune obbligazioni imposte alle altre. Le leggi di questo genere si dicono privilegj, quasi leggi private.

È dell’essenza dei privilegj di essere suscettibili di una applicazione ripetuta. Ciò li differenzia dalle disposizioni, che sospendono l’applicazione di una legge in caso speciale, e che diconsi concessioni, dispense.

§. 15. Dai privilegj fa d’uopo distinguere il Gius singolare. Si dice Gius singolare quel temperamento al rigore dei principj generali, pel quale la legge o concede un diritto speciale, o mitiga una obbligazione a favore di tutti quelli che si trovano in una certa condizione di affari, o in certo stato personale, od in certa causa, per cui cessa la ragione della legge generate, e prevale una ragione di utilità più forte. Sono di questo genere le disposizioni a favore del sesso, dell’età, dei militari ec. Il Gius singolare stabilisce adunque dei principj, che [p. 16 modifica]si allontanano dal Gius comune, e che sono applicabili a tutti coloro che si trovano in certe condizioni.

§. 16. Se fa di mestieri per l’applicazione di quei principj, che la persona interessata ad ottenerla la invochi, assumono il nome di benefizj della legge, come quello della competenza, il benefizio dell’ordine, della escussione ec.

§. 17. La legge si estende sui luoghi, cui presiede il potere legislativo dal quale emana, ed in questi agisce:


a) Sugli uomini; b) sulle cose; c) sugli atti.

a) Gli Uomini di un luogo dominato dalla legge, ricevono da essa la loro personalità giuridica, cioè la capacità loro allo esercizio dei diritti. Ovunque si trasferiscano, senza animo di rimanervi, portano seco la capacita, o personalità giuridica che avevano. Inabili, sottoposti in patria, continuano ad esserlo fuori. Quindi è che dalle leggi di origine o di domicilio, viene stabilita la capacità agli atti della vita civile. Le leggi personali (Statuto personate) accompagnano la persona in ogni luogo essa vada, senza animo d| mutare domicilio.

b) Le cose soggiacciono all’azione della legge che vige nel luogo ove sono situate, ed ove il proprietario ha destinato che, stieno stabilmente. Quelle mobili si presumono destinate a stare ove il proprietario ha il suo domicilio.

c) Gli atti sono sotto la tutela delle leggi, che vigono nel luogo nel quale sono posti in essere: Locus regit actum. I contratti, i testamenti si ordinano e si compongono secondo le forme e solennità del paese, nel quale si fanno.

II luogo dirige l’atto, ma quanto alle sue forme esteriori soltanto, ed alle sue solennità. Perchè la capacita delle persone, che fanno quell’atto si regola sempre secondo le leggi del loro domicilio o della loro origine, (leggi personali o statuto personale) e la sorte delle cose e la loro alienazione o disposizione, si regola secondo le leggi, le quali vigono nel luogo ove sono situate (leggi reali o statuto reale) o si presumono situate.

II.° LA CONSUETUDINE

§. 18. I precetti di diritto, che derivano dalla consuetudine appartengono al diritto Non Scritto. [p. 17 modifica]Non havvi diritto positivo, che riposi esclusivamente su leggi espresse. Esiste sempre presso ciascun popolo un gran numero di principj, di regole o di norme, che ripetono la loro origine ed il loro svolgimento dal convincimento, dalla coscienza popolare, dal sentimento giuridico della nazione; convincimento, sentimento giuridico, che appariscono e si manifestano esteriormente con azioni non equivoche, con un modo di agire conforme e pur volontario; prova che quei principj, quelle regole, o norme sono universalmente riconosciute, e perfino più di quello che possano esserlo le leggi espresse, derivanti dal potere legislativo. L’insieme di queste regole o norme di diritto, le quali non rampollano dal comando espresso o formale del legislatore, ma che sono state introdotte dalla coscienza giuridica popolare manifestata col costume e con l’uso, si chiama Diritto Consuetudinario, o Consuetudine. Dicesi anche Diritto Non scritto in opposizione a Diritto Scritto, cioè all’insieme delle leggi espresse e formali.

La vera sorgente del Gius Consuetudinario, non è, come molti erroneamente dicono, il solito di fare, l’uso. Il solito di fare, l’ uso, sono la estrinseca manifestazione del Gius Consuetudinario. La vera sorgente del Gius Consuetudinario, è la comune persuasione della rettitudine e convenienza di certe norme, che sursero e vivono nel sentimento giuridico popolare.

Anche i Romani avevano limpida questa idea. Infatti Consuetudo per essi significava la ripetizione degli atti, il solito di fare, Mos poi, indicava la regola e il principio, di cui la Consuetuetudo dicevano essere la esterna manifestazione. Fra queste due voci, le quali talvolta volgarmente erano adoprate quali sinonimi, nel significato tecnico intercedeva la differenza, che intercede fra la cagione e l’effetto.

II Gius Consuetudinario, sebbene sia un Gius Non Scritto, pur tuttavolta appartiene al Diritto Positivo, poichè ha questo di comune con le Leggi espresse e scritte, che anche esso può essere constatato per mezzo di testimonianze, diverse da quelle che valgono a constatare il Gius Scritto, ma non meno efficaci e sicure. [p. 18 modifica]Il Diritto non Scritto o Consuetudinario precede sempre in ogni luogo il Diritto Scritto, ma col decorrere del tempo viene a mano a mano tradotto in Leggi promulgate.

La forza obbligatoria del Diritto Consuetudinario risiede nel convincimento, che esiste nella coscienza universale, intorno ad un dato principio o sopra una massima o regola, convincimento manifestato col modo di agire, e sanzionato dalla tacita approvazione del Legislatore.

§ 19. Gli estremi, il concorso dei quali addimandasi a indurre la esistenza di una Consuetudine, sono:

1. La ripetizione degli atti. Da un solo esempio, per celebre e rilevante che sia, non può nascere consuetudine. Non havvi legge che determini il numero di atti necessarj a stabilire la consuetudine, ed è rimesso nell’arbitrio del Giudice il determinare quando si debba dire che ve ne sieno un numero sufficiente a stabilirla. Ma il Giudice attenendosi al principio, che la pluralità degli atti deve esprimere un comune convincimento, non valuterà i fatti particolari ed accidentali, che ne simulassero l’apparenza.

2. La liceità e la ragionevolezza di questi atti, cioè che non sieno contrarj ai buoni costumi, nè repugnanti alla ragione. Ogni qualvolta adunque la Consuetudine venisse ad approvare cose naturalmente turpi o contrarie al Diritto di Natura, non dovrebbe essere considerata come capace di produrre effetti civili.

3. La uniformità degli atti, senza la quale non potrebbe parlarsi di un solito di fare, di una civium voluntas, di un consensus utentium.

4. Uno spazio di tempo lungo, durante il quale quegli atti uniformi, sieno ripetuti. Nessuna legge fissò questo spazio di tempo, il cui decorso è necessario a costituire una Consuetudine; sta al Giudice a valutarlo (Vedi Savigny Tomo I pag. 168. Sistema di Diritto Romano.)

5. Questi atti debbono essere stati eseguiti ex opinione juris, ex opinione necessitatis, cioè motivati dalla persuasione che corrispondano ad una norma di Gius riconosciuta universalmente. [p. 19 modifica] 

6. Il consenso del capo dello Stato. I Giureconsulti Romani facevano discendere la forza della consuetudine solamente dal consenso popolare, ma essi scrivevano con la mente rivolta alla costituzione del loro Stato retto a forme popolari; nelle Monarchie, egli è certo che il tacito assenso del capo dello Stato si presuppone. E questo assenso viene presunto, quando consta della Scienza e Pazienza nel Potere Sociale degli atti, pei quali si asserisce indotta la Consuetudine. Poichè quando chi poteva, e se lo credeva necessario, doveva impedire quelli atti, non lo ha fatto, è certo che non riprova davvero il principio del quale sono la manifestazione, ma annuisce invece al medesimo. Di quella Scienza nel capo dello Stato, intorno a cotali atti che costituiscono la consuetudine, non è necessario adunque fornire una prova speciale e diretta; basta quella presunzione che nasce dalla pubblicità e moltiplicità dei medesimi. Non è infatti da supporre, che il Capo dello Stato ignori le cose note a tutti, le quali per la sua posizione è in grado di sapere più di ogni altro, e che a lui, meglio che ad ogni altro, preme sapere.

La consuetudine, allorchè riunisce i caratteri fin quì accennati, ha forza uguale alla legge. Per lo che vale ad introdurre un nuovo diritto, ad abolire l’antico, a dichiarare il senso di una legge, ed estenderne la sanzione oltre i casi che essa espressamente contempla, come pure ad indurre delle eccezioni alle sue generali disposizioni.

§. 20. Chi vuole valersi di un diritto desunto dalla Consuetudine, deve provarla. Cosiffatta prova può essere somministrata in qualunque modo, o con la testimonianza di scritture, o con la testimonianza di uomini, massimamente di quelli assai innanzi negli anni. Se dalle prove fornite resultasse, che non sempre fu praticato nel modo stesso, ma ora in una guisa, ora in altra; senza che per un tempo lungo e continuato, abbia mai potuto prevalere una regola; si dovrebbe concludere non esistere consuetudine, ma invece uso facoltativo. La consuetudine più recente, deroga [p. 20 modifica]alla più antica. Anche qui vale l’assioma Jus posterius derogat priori.

§. 21. A lato del Diritto Consuetudinario viene collocata la Pratica di giudicare, o le Giudiciali Osservanze (usus fori, stylus curiæ), vale a dire l’insieme delle regole di Diritto, sanzionate dalla pratica uniforme dei Tribunali. Le massime stabilite per cotal guisa, hanno forza di Legge alla pari della Consuetudine; anzi alcuni Scrittori, questa pratica di giudicare considerano come una specie di Consuetudine. Mo quando comincia essa ad avere forza di Legge? È questa una questione che non è facile risolvere. Tutto quello che si può dire intorno ad essa si è, che il numero delle cose giudicate ha da essere tale, da far concludere una consuetudine di giudicare. La definizione che se ne trova nelle Leggi Romane (fr. 38, Dig. de Leg. I. 3.) Rerum perpetuo similiter judicatarum auctoritas suppone pure un certo numero di decisioni. Tuttavia vuolsi confessare che nel Diritto Romano trovansi regole di Diritto, le quali riposano su decisioni isolate. (fr. 12, Dig. de Accusationibus XLVIII. 2.)

§. 22. Alcuni Scrittori, ripongono eziandio fra le fonti del Diritto l’Equità, come p. e. il Falck nella sua Enciclopedia del Diritto. Ma l’Equità vuolsi piuttosto considerare, quale un modo generate di temperare la durezza delle Leggi. L’Equità, Æquitas, o come la dicevano i Greci Epicheja, consiste nel moderare con le regole di Giustizia, suggerite dalla ragione naturale, il soverchio rigore delle Leggi. Affinchè cotal temperamento possa aver luogo, fa di mestieri che le parole della Legge si prestino a questa mite interpretazione; non potendosi far valere considerazioni di equità, alle quali la parola della Legge apertamente repugni, sotto pena di accordare ai Magistrati, che hanno l’ufficio di applicare la Legge la più ampia facoltà spettante al solo Legislatore di mutarla; confondendo cioè il potere legislativo col giudiciario.

Nel Medio Evo, per quella supremazia che le leggi Canoniche avevano acquistato anche negli affari Civili, sovente sotto il nome di Equità Canonica si toglieva forza alle Leggi della [p. 21 modifica]potestà Secolare, o almeno si temperava in molti punti il rigore del loro disposto.

§. 23. Le Fonti del Diritto si distinguono: in Indigene e Straniere o Importate.

Considerando il modo, col quale ii Diritto sorge presso un popolo, vien fatto di riconoscere che quel Diritto e un prodotto del popolo istesso, costituito dalla Consuetudine e dagli atti del Potere Legislativo, o è un composto di massime e di istituzioni prese ad imprestito da altri popoli. Non di rado l’elemento indigeno e l’elemento straniero insieme concorrono. Noi vedremo come questo fenomeno dello amalgamarsi di un Diritto straniero al Diritto indigeno, si verifichi specialmente nella Legislazione Romana.

II Diritto Patrio Toscano offre esempj notevolissimi di importazioni siffatte. Alcune massime, esempigrazia in materia di successione legittima, sono assolutamente forestiere, come quella della traslazione del possesso della Eredità per modo di non interrotta continuazione, nel successore legittimo.

Allorquando si distingue un Diritto Indigeno da un Diritto Straniero o Importato, si allude non solamente alla origine straniera di alcune massime giuridiche, ma si intende anche parlare di Raccolte intiere di Diritto Straniero, che sono state introdotte e poste in vigore come Codice, senza che abbiano subito mutamento nella forma loro. Ciò è avvenuto per noi Toscani rispetto al Codice di Commercio, che non ha subìto pressochè alcun mutamento nella sua importazione in Toscana, da quello della traduzione in fuora. Altra distinzione circa alle fonti del Diritto, e quella di Comuni e Particolari; dalla qual distinzione nasce l’altra del Diritto Positivo di un Popolo: in Diritto Comune e Diritto Particolare.

I principj giuridici, che hanno in se un carattere di universalità obbligatoria in tutto lo Stato, formano il Diritto Comune. A questo viene opposto il Diritto Particolare, che è in vigore soltanto in alcuni Distretti dello Stato.

In Toscana abbiamo veduto sotto il Regime Statuario i Municipj [p. 22 modifica] retti da Statuti Particolari, nel silenzio dei quali si ricorreva al Diritto Romano, come a Diritto Comune.

Il Diritto Romano ha anche oggi questa dignità di Diritto Comune presso quasi tutti i popoli Civili, i quali ad esso ricorrono nel silenzio delle Patrie Legislazioni, come a ragione scritta.